ตามที่โฆษกของคณะรักษาความมั่นคงภายในราชอาณาจักร (คสช.) ได้แถลงต่อสื่อมวลชนเมื่อวันที่ 25 พฤษภาคม 2557 สรุปใจความได้ว่า “ประชาชนกลุ่มต่อต้านที่ออกมาชุมนุมอยู่ในหลายพื้นที่ ซึ่งเจ้าหน้าที่อาจจำเป็นต้องบังคับใช้กฎหมายอย่างเด็ดขาด หากปะทะกันอาจบาดเจ็บสูญเสีย จะไม่สามารถเรียกร้องอะไรได้ เพราะขณะนี้อยู่ในช่วงภาวะไม่ปกติ เจ้าหน้าที่ทหารและตำรวจ ปฏิบัติงานภายใต้กฎอัยการศึก ,ประกาศ ,และคำสั่งของคณะรักษาความสงบแห่งชาติในทุกพื้นที่ของประเทศ”
(อ่านข่าวได้ที่ http://thainews.prd.go.th/centerweb/news/NewsDetail?NT01_NewsID=WNPOL5705250020022)
ศูนย์ทนายความเพื่อสิทธิมนุษยชน (ศนส.) เห็นว่าการให้ข้อมูลดังกล่าวไม่ถูกต้องตามหลักกฎหมาย และขัดต่อแนวคำพิพากษาของทั้งศาลปกครองและศาลทหาร ที่เคยวินิจฉัยกรณีพิพาทที่มีข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายในสถานการณ์กฎอัยการศึกว่าหากเจ้าหน้าที่ฝ่ายทหารใช้อำนาจหน้าที่อย่างไม่ถูกต้องตามกฎหมาย ประชาชนที่เสียหายก็ยังมีสิทธิฟ้องหน่วยงานให้ชดใช้ค่าเสียหายและแจ้งความดำนำเนินคดีอาญากับเจ้าหน้าที่ได้ หลักการพื้นฐานของกฎหมายปกครองมีอยู่ว่า การใช้อำนาจของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐไม่ว่าในสถานการณ์พิเศษอย่างไร ก็ต้องเป็นไปตามกฎหมาย เป็นไปอย่างมีเหตุมีผล และหากมีการฝ่าฝืนต่อหลักการข้างต้นก็ย่อมต้องมีความรับผิดอย่างไม่อาจปฏิเสธได้
ในรัฐสมัยใหม่ที่ยอมรับว่าประชาชนมีฐานะเป็นพลเมืองของรัฐเป็นประธานแห่งสิทธิและรัฐมีอำนาจจำกัดเท่าที่จำเป็นนั้น การดำเนินการใด ๆ ของรัฐอันอาจไปกระทบสิทธิเสรีภาพของประชาชนนั้นจะกระทำได้ก็แต่โดยมีกฎหมายให้อำนาจไว้อย่างชัดแจ้ง ไม่เพียงเท่านั้นต่อให้มีกฎหมายให้อำนาจไว้อย่างชัดแจ้งแล้ว การใช้อำนาจของฝ่ายปกครองยังต้องเป็นไปโดยถูกต้องเป็นไปตามกฎหมาย มีเหตุผล เมื่อพิจารณาการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ทหาร ตำรวจในสถานการณ์ปัจจุบันที่มีการประกาศใช้ พ.ร.บ. กฎอัยการศึกทั่วประเทศ จะพบว่ามีบทบัญญัติที่กำหนดยกเว้นความรับผิดของเจ้าหน้าที่ฝ่ายทหารไว้ในมาตรา 16 ของ ซึ่งบัญญัติว่า
“ความเสียหายซึ่งอาจบังเกิดขึ้นอย่างหนึ่งอย่างใด ในเรื่องอำนาจของเจ้าหน้าที่ฝ่ายทหาร ตามที่ได้กล่าวมาแล้วในมาตรา 8 ถึงมาตรา 15 บุคคลหรือบริษัทใด ๆ จะร้องขอค่าเสียหายหรือค่าปรับอย่างหนึ่งอย่างใดแก่เจ้าหน้าที่ทหารไม่ได้เลย เพราะอำนาจทั้งปวงที่เจ้าหน้าที่ทหารได้ปฏิบัติและดำเนินการตามกฎอัยการศึกนี้เป็นการสำหรับป้องกันพระมหากษัตริย์ ชาติ ศาสนา ด้วยกำลังทหารให้ดำรงอยู่ในความเจริญรุ่งเรืองเป็นอิสรภาพและสงบเรียบร้อยปราศจากศัตรูภายนอกและภายใน”
เมื่อพิจารณาบทบัญญัติที่ยกมาจะเห็นได้ว่าบทบัญญัติมาตรานี้มีขึ้นเพื่อคุ้มครองเจ้าหน้าที่ทหารระดับปฏิบัติการ เพื่อให้สามารถปฏิบัติหน้าที่ในภาวะสงครามหรือจลาจลซึ่งได้มีการประกาศใช้กฎอัยการศึกแล้วอย่างมีประสิทธิภาพ อย่างไรก็ตามประสิทธิภาพในการปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวก็ต้องเป็นไปตามกฎหมายและเป็นไปอย่างสมเหตุสมผล หากมีการใช้อำนาจไปโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือเป็นไปอย่างไม่มีเหตุผลที่มีน้ำหนักรองรับ ฝ่ายปกครองก็อาจต้องรับผิดทางกฎหมายได้ทั้งทางปกครองและทางอาญา ซึ่งความรับผิดของรัฐในสถานการณ์กฎอัยการศึกนี้มีตัวอย่างคำพิพากษาทั้งของศาลปกครองและศาลทหารยืนยันรับรองไว้อย่างชัดเจน โดยผู้เขียนขอยกตัวอย่างประกอบคำอธิบายดังนี้
ตัวอย่างที่ 1 คำพิพากษาศาลปกครองสงขลาคดีหมายเลขแดงที่ 14/2555
ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่าเมื่อวันที่ 21 กรกฎาคม 2550 เจ้าหน้าที่ทหารจากกองร้อยทหารราบที่ 1542 ร่วมกับเจ้าหน้าที่ตำรวจสถานีตำรวจภูธรปะแต อ.ยะหา จ.ยะลา ได้สนธิกำลังเพื่อร่วมกันพิสูจน์ทราบและติดตามจับกลุ่มแนวร่วมของกลุ่มที่เกี่ยวข้องการยิงรถตู้โดยสารสายเบตง-หาดใหญ่ เมื่อเจ้าหน้าที่เดินทางไปถึงที่เกิดเหตุและจะทำการปิดล้อมกระท่อม ผู้ต้องสงสัยได้วิ่งหนีออกจากกระท่อมและมีเสียงปืนดังมาจากบริเวณหน้าสวนยางพารา จึงได้มีการยิงโต้ตอบกันแต่ไม่มีผู้ใดบาดเจ็บหรือเสียชีวิต หลังจากนั้นเจ้าหน้าที่ได้ติดตามจับกุมผู้ต้องสงสัยได้ทั้งหมด 5 คน ซึ่งผลการตรวจค้นดังกล่าวยึดวิทยุมือถือได้สองเครื่อง ชุดเครื่องแบบสีเขียว 1 ชุดและกระเป๋าสัมภาระสองใบ จากนั้นได้นำตัวผู้ต้องสงสัยซึ่งรวมถึงนายอัสฮารี สะมาแอ บุตรของผู้ฟ้องคดีไปควบคุมตัวและสอบสวน โดยระหว่างควบคุมตัวอยู่นั้นช่วงกลางคืนของวันเดียวกันนั้นเจ้าหน้าที่ได้ส่งตัวนายอัสฮารี ไปยังโรงพยาบาลค่ายอิงคยุทธบริหารและนำส่งต่อไปที่โรงพยาบาลปัตตานี หลังจากนั้นได้ส่งต่อไปที่โรงพยาบาลศูนย์ จ.ยะลาเพื่อเอ็กซเรย์สมอง แต่โรงพยาบาลศูนย์ยะลาไม่มีเครื่องเอ็กซเรย์สมองจึงส่งตัวต่อไปที่โรงพยาบาลเอกชน ผลการเอ็กซเรย์ปรากฏว่ามีเลือดคลั่งในสมอง จึงส่งตัวกลับมาที่โรงพยาบาลศูนย์ จ.ยะลา เพื่อผ่าตัด แต่แพทย์ไม่สามารถผ่าตัดได้เนื่องจากนายอัสฮารี ไม่มีบัตรประจำตัวประชาชนติดตัวและไม่สามารถติดต่อญาติเพื่อขอความยินยอมในการผ่าตัดได้ ต่อมาในวันที่ 22 กรกฎาคม 2550 นายอัสฮารีเสียชีวิต ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยมี สองประเด็น คือ
ประเด็นที่ 1ผู้ฟ้องคดีมีสิทธิฟ้องผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กระทรวงกลาโหม), 2 (กองทัพบก) และ 3 (สำนักงานตำรวจแห่งชาติ) หรือไม่
ระหว่างพิจารณาศาลได้มีคำสั่งเรียกสำนักนายกรัฐมนตรีในฐานะต้นสังกัดกองอำนวยการรักษาความมั่นคงภายใน (กอ.รมน.) เข้ามาเป็นผู้ถูกฟ้องคดีที่ 4 เนื่องจากการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ทหารและตำรวจในกรณีพิพาทอยู่ภายใต้อำนาจหน้าที่รับผิดชอบของ กอ.รมน.ภาค 4 ซึ่งเป็นหน่วยงานในสังกัดของ กอ.รมน. ซึ่งศาลพิเคราะห์แล้วเห็นว่าการที่เจ้าหน้าที่ทหารเข้าปิดล้อม ตรวจค้น จับกุม บุตรของผู้ฟ้องคดีและบุคคลอื่น ๆ เป็นเจ้าหน้าที่ทหารสังกัดกองร้อยอาวุธเบาที่ 1542 กองกำลังผสมพลเรือนตำรวจ ทหาร กอ.รมน.ภาค 4 ส่วนหน้า ดังนั้นหากการกระทำดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 4 ซึ่งเป็นหน่วยงานต้นสังกัดจึงต้องรับผิดต่อผู้ฟ้องคดีในผลแห่งละเมิดดังกล่าว ทั้งนี้ตามที่มาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่ พ.ศ.2539 ส่วนที่ผู้ถูกฟ้องคดีกล่าวอ้างว่าผู้ฟ้องคดีไม่มีอำนาจฟ้อง เนื่องจากผู้ถูกฟ้องคดีใช้อำนาจตาม พ.ร.บ.กฎอัยการศึก พ.ศ. 2457 ซึ่งมาตรา 16 บัญญัติว่า ความเสียหายที่อาจเกิดขึ้นอย่างหนึ่งอย่างใดในเรื่องอำนาจของเจ้าหน้าที่ฝ่ายทหารที่ได้กล่าวมาแล้วตามมาตรา 8 ถึงมาตรา 15 บุคคลหรือบริษัทใด ๆ จะร้องขอค่าเสียหายหรือค่าปรับอย่างหนึ่งอย่างใดจากเจ้าหน้าที่ฝ่ายทหารไม่ได้เลย….นั้น เห็นว่าบทบัญญัติดังกล่าวเพียงคุ้มครองเจ้าหน้าที่ฝ่ายทหารที่ได้ใช้อำนาจหน้าที่ไปโดยชอบด้วยกฎหมายเท่านั้น มิได้หมายความว่าเจ้าหน้าที่ฝ่ายทหารใช้อำนาจไปโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายและเป็นการละเมิดต่อบุคคลอื่นแล้วจะไม่ต้องรับผิดแต่อย่างใด อีกทั้งผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสามเป็นหน่วยงานของรัฐมิใช่เจ้าหน้าที่ตามที่กฎหมายดังกล่าวได้บัญญัติไว้ ข้อกล่าวอ้างของผู้ถูกฟ้องคดีไม่อาจรับฟังได้
ประเด็นที่ 2เจ้าหน้าที่ในสังกัดผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสี่กระทำละเมิดต่อผู้ฟ้องคดีหรือไม่หากกระทำละเมิดต้องชดใช้ค่าเสียหายให้แก่ผู้ฟ้องคดีเท่าใด
เห็นว่าร่องรอยการบาดเจ็บที่หนังศีรษะที่ทำให้สมองช้ำนั้นหากเกิดจากการพลาดตกน้ำดังที่ผู้ถูกฟ้องคดีอ้างก็น่าจะมีรอยช้ำบวมเพียงข้างเดียวในข้างที่ล้มลงกระแทกโดยตรงไม่น่าจะมีรอยช้ำบวมที่หนังศีรษะทั้งสองด้านและรอยพกช้ำตามหน้าอกหลายแห่ง นอกจากนี้เมื่อพิจารณาพยานแวดล้อมอื่น ๆ โดยเฉพาะหลักฐานทางการแพทย์มาประกอบ เช่น จากผลการตรวจร่างกายของนายสุริยา แว้งโดย พันเอกทักษิณ เจียมทอง พบว่าตาเขียวข้างขวา ศีรษะด้านซ้ายบวมโน แผ่นหลังด้านบนช้ำ มีแผลที่ริมฝีปากบนมุมซ้าย ริมฝีปากล่างบวม ฯลฯ และผลการตรวจร่างกายของนายมะรอกิ สาและ พบมีรอยช้ำบนศีรษะ แก้มซ้าย ลำตัวด้านหน้า สะบักขวา ฯลฯ ส่วนผลการตรวจร่างกายของนายซับรี บาระตายะพบว่าตาเขียวข้างซ้าย แผลโดนไฟลวกที่แขนซ้าย 5 ซม. ฯลฯ ซึ่งบาดแผลดังกล่าวไม่น่าจะเกิดขึ้นได้เองโดยไม่ถูกทำร้ายร่างกาย ดังนั้นจากข้อเท็จจริงทั้งหมดเมื่อนำมาพิจารณาประกอบกับคำกล่าวอ้างของทั้งสองฝ่ายแล้วจึงฟังได้ว่าอาการบาดเจ็บของนายอัสฮารีและพวกได้เกิดขึ้นระหว่างที่เจ้าหน้าที่จับกุมและควบคุมตัวและเชื่อได้ว่าเจ้าหน้าที่น่าจะมีส่วนรู้เห็นในการบาดเจ็บดังกล่าวโดยไม่น่าจะเกิดจากการหกล้มของเอง การกระทำดังกล่าวจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย นอกจากนี้เมื่อเจ้าหน้าที่พบว่านายอัสฮารีนอนสลบอยู่ในห้องขังเจ้าหน้าที่ก็ไม่ได้รีบนำตัวส่งไปยังโรงพยาบาลในทันที โดยหลังจากนั้นจึงได้มีการนำตัวส่งโรงพยาบาลแต่แพทย์ไม่สามรารถผ่าตัดได้เพราะนายอัสฮารี ไม่มีบัตรประจำตัวประชาชนติดตัวและไม่สามารถติดต่อญาติให้เซ็นยินยอมให้มีการผ่าตัดได้ ทำให้นายอัสฮารีเสียชีวิตในที่สุด ดังนั้นการจับกุมและควบคุมตัวนายอัสฮารีโดยเจ้าหน้าที่ของผู้ถูกฟ้องคดีจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย อันเป็นการละเมิดต่อผู้ฟ้องคดีและผู้ถูกฟ้องคดีต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ผู้ฟ้องคดี
ตัวอย่างที่ 2 คำพิพากษาศาลจังหวัดทหารบกปัตตานี คดีหมายเลขแดงที่ 21 ก/2553
คดีได้ความตามฟ้องและแก้ฟ้องของโจทก์ประกอบกับคำรับสารภาพของจำเลยว่า จำเลยเป็นนายทหารชั้นประทวนประจำการสังกัดกองพันทหารราบที่ 3 กรมทหารราบที่ 5 กองพบทหารราบที่ 5 กองทัพบก ได้กระทำผิดกฎหมายหลายกรรมต่างกัน คือ
. เมื่อวันที่ 11 พฤษภาคม 2552 เวลากลางคืน อันเป็นเวลาที่อยู่ระหว่างการประกาศใช้กฎอัยการศึก จำเลยบังอาจทำร้ายร่างกายนายมะเซาฟี แขวงบู โดยใช้เท้าแตะ ใช้มือต่อย และใช้ปืนเป็นอาวุธตีบริเวณลำตัว และศรีษะ จนเป็นเหตุให้เป็นอันตรายแก่กาย ดังปรากฏหลักฐานตามผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์
. ตามวันเวลาเดียวกันหลังจากที่ทำร้ายร่างกายนายมะเซาฟี แขวงบูแล้วต่อมาจำเลยบังอาจทำร้ายร่างกายเด็กชายอาดิล สาแม โดยใช้เท้าแตะ ใช้มือต่อย และใช้ปืนเป็นอาวุธตีบริเวณลำตัวและศรีษะของเด็กชายอาดิล จนเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กาย ดังปรากฏหลักฐานตามผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์โดยเหตุการณ์ทั้งสองเกิดขึ้นที่ ตำบลสะเตง อำเภอเมืองยะลา จังหวัดยะลา อันเป็นพื้นที่ที่มีการประกาศใช้กฎอัยการศึก จึงพร้อมกันพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดฐานทำร้ายร่างกายผู้อื่นเป็นเหตุให้เป็นอันตรายแก่กายตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 295 สองกระทง ให้ลงโทษจำคุกกระทงละ 6 เดือนปรับกระทงละ 2,000 บาท จำเลยรับสารภาพเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณาลดโทษให้กึ่งหนึ่ง และเนื่องจากจำเลยไม่เคยต้องโทษจำคุกมาก่อน เชื่อได้ว่าจำเลยมีความประพฤติดีตามที่ผู้บังคับบัญชารับรองประกอบกับจำเลยได้พยายามบรรเทาผลร้ายโดยเสนอชดใช้เงินให้ผู้เสียหายตามควรแก่พฤติการณ์ คดีมีเหตุอันควรปราณี เพื่อให้ให้โอกาสจำเลยได้ประพฤติตัวกลับตนเป็นพลเมืองดีรับใช้ประเทศชาติต่อไป จึงให้รอการลงโทษจำคุกจำเลยไว้สองปี
จากตัวอย่างคำพิพากษาทั้งสองฉบับที่ยกมาข้างต้นย่อมเห็นได้อย่างชัดเจนว่าการดำเนินการที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ไม่มีเหตุผล กระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนจนเกินสมควร แม้จะอยู่ในภาวะที่มีการประกาศใช้กฎอัยการศึก หน่วยงานต้นสังกัดของเจ้าหน้าที่และเจ้าหน้าที่ที่เป็นผู้มีส่วนเกี่ยวข้องกับการกระทำความผิดก็ยังคงมีความรับผิดตามกฎหมายทั้งทางปกครองและทางอาญา ดังนั้นการกล่าวว่าการใช้อำนาของเจ้าหน้าที่ตามกฎอัยการศึกนั้นหากปะทะบาดเจ็บสูญเสีย ประชาชนก็ไม่อาจเรียกร้องค่าเสียหายหรือดำเนินการใด ๆ กับเจ้าหน้าที่ได้นั้น จึงไม่ถูกต้องตามหลักกฎหมายและขัดกับแนวคำพิพากษาของทั้งศาลปกครองและศาลทหารดังที่กล่าวมา